承包土地流转收益权质押可行性研究

背景：
2007年6月10日，国家正式批准重庆成为全国统筹城乡综合配套改革试验区。“城乡统筹通俗地讲，就是以城带乡，以工业反哺农业，逐步缩小城乡差距，使城市和农村协调发展，‘两条腿’走路。”统筹城乡是个庞大的系统工程。在其具体的实施过程会涉及到土地流转、用地指标、财政投入方式、体制变革等方方面面，虽然有的只是在体制上稍微有所变动，但是却能变出当地经济发展强大的活力和生命力。重庆市政府也相应出台了新政策，允许我市农民以土地承包经营权直接入股，即在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展以农村土地承包经营权入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业，支持作为统筹城乡综合配套改革试验区的重庆探索农村土地流转新模式。城市化和工业化需要农民进城，“老三农问题”、“新三农问题”的全面解决也需要乡村人口的城市化，城乡统筹、一体发展是构建和谐社会的必然选择，这是毋庸置疑的。需要探讨的是路径、方式、方法的选择问题。随着城乡统筹发展，重庆农村土地流转日趋活跃，在这种背景下，农业银行开发了一系列适应当前专业种植大户需要的信贷产品，其中包括为种植业大户量身定做了土地流转经营权质押贷款、联保贷款等信贷新产品。这种创新融资方式使土地价值最大化，但也衍生了一系列的法学问题，首先就是土地流转经营权质押应当如何定性，这种权利质押能否得到法律保护，银行能否通过实现质权来保护债权。笔者将农行创设的土地流转经营权定性为承包土地流转收益权，从承包土地流转收益权的内涵谈起，对土地流转收益权质押作法律层面的可行性探讨。

　　 一、承包土地流转收益权质押的内涵

　　（一）承包土地流转收益权质押的概念

　　笔者认为，承包土地流转收益权指的是土地承包经营权人有权从其承包土地享有通过流转获得收益的权利。包括：承包土地转让的收益权、承包土地转包的收益权、承包土地出租的收益权、承包土地入股的收益权、承包土地互换的收益权等。承包土地流转收益权质押指的是土地承包经营权人有权将其承包土地享有通过流转获得收益的权利交付给与其成立债权债务关系的债权人，作为其履行债务的担保。

　　（二）承包土地流转收益权质押的性质

　　承包土地流转收益权质押属于一种新型质权。新型质权是相对于传统质权而言，以出质人提供的符合《担保法》第七十五条、《物权法》第二百二十三条规定精神，但不在条文列举的权利范围之内的财产权利为标的而设定的质权。目前世界上只有法国和日本的民法典中规定土地之上可以设置质权

　　笔者认为，承包土地流转收益权质押权具有与传统质权相同的法律特征：一是财产权特征。这种承包土地流转收益权可以用金钱来估量，属于私法上的财产权；二是可让与的特征。承包土地流转收益权具有可让与性，一旦债务人不能履行债务，质权人可以对其进行拍卖、转让；三是有特定的管理机构。承包土地流转收益权的特定管理机构为村民委员会，能够进行管理公示。承包土地流转收益权质押权除了具备传统质权的共有特征外，还具有下列独有特征：一是没有明确的法律地位。《担保法》第七十五条第（四）项规定了“依法可以质押的其他权利”、《物权法》第二百二十三条第（七）项规定了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，但没有规定“其他权利”的范围和“其他权利”出质的法律条件。因而，承包土地流转收益权质押法律地位不明确；二是出质行为和继受主体的受限性。传统质权的所有人可以自行决定出质行为。而承包土地流转收益权质押受事关农民生存权益等诸多因素的影响，出质人对出质标的能否出质需报请相关权力部门批准。对于传统质权，其继受主体不是特定主体，任何公民和法人只要通过竞拍都可以成为该被拍卖质权的所有人。而承包土地流转收益权质押由于关系到出质农户和继受农户的生存权问题，其继受主体资格是受限制的；三是承包土地流转收益权质押权的实现方式具有多样性。传统登记公示类质权实现方式仅限于拍卖质权从中优先受偿，但承包土地流转收益权质押除了具有上述方式外，还可以直接行使收益权来实现债权。承包土地流转收益权质押制度的优势表现为债权人占有流转收益权，其担保的可靠性高，能有效帮助继受人成立合同；劣势在于债权人对土地的管理成本高，不利于土地的利用，可能会增加第三权利人对用益土地负担方面的顾虑，影响土地使用和收益的实现。

　　 二、承包土地流转收益权质押可行性分析

　　承包土地流转收益权质押可行性条件基本具备：

　　（一）土地承包经营权流转政策的逐步放开成为其前提条件

　　从立法情况看，土地使用权以及土地承包经营权流转经历了从禁止到逐步放开的过程。2003年3月1日开始实施的《农村土地承包法》专门规定有关家庭承包的土地承包经营权流转的内容，从而建立了统一的土地承包经营权流转规制体系，是我国农村土地承包经营权流转立法上的一个突破性进展。农业部制定并于2005年3月1日开始施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》，也对土地承包经营权流转作出了具体规定。物权法再次明确规定土地承包经营权可以流转，有利于促进农村生产力的发展，推进适度规模经营，防止或者减少农村承包地的弃耕抛荒，实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置，有利于农业产业化经营和农业及农村经济结构的调整，也有利于推动农村土地承包关系的长期稳定。

　　《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《农村土地承包法》第四十九条和《物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的，该土地承包经营权可以以抵押方式流转。就我国法律规定而言，以其他方式承包取得的土地承包经营权，可以采取抵押的流转方式，而家庭联产承包的土地承包经营权，则不允许以抵押方式流转。这主要是考虑到，以其他方式承包的主要是“四荒”等土地，对大部分农民来所，这些土地不像耕地、林地和草地具有很强的社会保障功能，不必担心抵押后承包人不能按期偿还贷款就会失去生活保障。而且，这些土地是按照“效率优先、兼顾公平”的原则，采取招标、拍卖和公开协商等生产化方式承包的，承包人支付的价格基本上是按照市场原则确定的，承包人依法取得的土地承包经营权应当允许按照市场原则和物权原理流转。①

　　但现行流转机制仍然有明显弊端,由于《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转施加了过多的限制,这就造成土地承包经营权的流转大多是以转包、出租等债权方式进行的,物权性流转方式被严格限制,期限短、缺乏稳定性,农民注重的是短期效益,无法实现对土地的长期大规模投入和远期效益;特别是农民对耕地的抵押被我国担保法所禁止,使农民失去了最有力的融资手段,不利于农业生产和农民增收; 土地承包经营权不能自由流转,农村土地市场无法激活,土地无法得到升值,农民也就不能从土地交易中获得高回报的收益;限制性的流转致使农村土地规模过小、地块零碎分散的现状未有改变,现有农业生产依然是一种多度分散的管理模式。对此,笔者主张，土地承包经营权作为一种用益物权,应当允许其自由

　　流转的情况下，只有实行土地承包经营权的流转，使土地向种田大户，大规模农业生产者手中集中，才能实现农业的规模经济，促进农业的产业化、社会化发展。另外，随着土地承包经营权的流转，土地的相对集中，也会带动农村剩余劳动力及农业机械等生产资料的优化配置，从而提高土地的利用效率。土地收益显然会比分散经营要高得多，作为流转主体的承包人也可以从中受益，获得的流转收入可以高于其自己经营的收入。再之，实现农业的产业化经营，将土地流转出去的农民，就从土地的束缚中解放出来，他们可以参与再创业、就业，这在一定的程度上也能增加农民的收入。总之，土地承包经营权的物权化越彻底,流转方式也就越灵活,逐步放开土地承包经营权的流转限制也是其发展趋势。

　　（二）承包土地流转收益权质押理论依据及现实意义

　　基于物权法定原则，物权的种类与内容由法律规定，这意味着当事人不得创设法律所不承认的物权，也不得创设与物权法定内容相异的物权内容。②但这并不是说物权的得丧变更就完全与当事人的意志无关，物权法定原则所要求的类型强制只是说当事人不能创设法律规定以外的物权类型，物权法定原则所要求的类型固定也只是要求当事人根据法律规定的物权类型所设立的物权，不能与法定物权类型的法定内容相悖。实际上，物权的得丧变更主要是民事主体参与民事活动的结果。正因如此，物权法理论以物权发生的原因为标准将物权区分为意定物权与法定物权，基于当事人的意思而发生的物权被称为意定物权，而直接依照法律规定，不问当事人的意思如何而发生的物权被称为法定物权。权利质权是一种典型的意定物权，必须基于当事人的意思才能产生。这个意思的法定形式就是合同。《物权法》严格区分质押合同本身的效力与物权变动的要件，将权利凭证的交付或者出质权利的登记作为质权设立的要件，而不是质押合同生效的要件。因此，只要出质人与质权人就质押合同条款达成一致并签字盖章，质押合同就不但成立了，而且也生效了，质权人可以根据质押合同规定请求出质人履行权利凭证的交付义务或者协助办理出质权利登记的义务。权利凭证一经交付或者出质权利一经登记，质权就设立了。

　　笔者认为,为了实现统筹城乡发展，加大农村富余劳动力的转移，调动城市的资金、技术、人才要素充分向农村流动，推动现代农业纵深发展,应允许承包土地流转收益权进行质押融资。理由有以下几个方面：其一，有利于农民筹措资金。在目前农民获得资金途径十分有限的情况下，允许承包土地流转收益权的质押可以使农民及时获得农业生产所需资金，有利于农业的发展。其二，允许承包土地流转收益权质押和社会稳定并不矛盾。有人担心允许承包土地流转收益权质押，农民会失去土地从而失去生活保障，会带来社会稳定的问题。笔者认为这是一种过虑。首先，土地收入如果是农民收入的主要甚至是惟一来源时，法律即使允许质押，农民本人也会采用更谨慎的态度来决定是否抵押。其次，质押作为担保的一种方式，不一定在每个债上都实现，也就不一定会产生农民失地现象。更何况《农村土地承包法》和《物权法》已允许土地承包经营权的转让，禁止质押已没有太多的理论依据与实际意义。质押有可能会因为不能按时还贷而导致土地承包经营权的丧失,但转让产生的后果必然是土地承包经营权的丧失。第三,农民在紧急时需要资金，如果不允许承包土地流转收益权质押换贷，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。

　　 三、构建合理的承包土地流转收益权质押机制

　　 (一)建立承包土地流转收益权质押主体机制。

　　在计划经济条件下,农业生产什么,不生产什么,产品如何销售,由国家计划安排,生产队组织实施,农民靠工分吃饭,不享有主体地位。自农村经济体制改革以来,家庭承包经营一开始农户就是以市场主体身份出现,享有广泛的生产经营自主权。对承包土地流转收益权设定质押是行使土地承包经营权的延伸。中共中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确规定:“土地流转的主体是农户,土地使用权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内,农户对承包的土地有自主使用权、收益权、流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式。”土地承包经营权作为物权“任何组织和个人不得强迫农户流转土地,也不得阻碍农户依法流转土地。”③笔者认为，从该通知精神，各级政府及部门,包括村集体经济组织,都不是承包土地流转收益权质押的主体,而是为质押服务、监督、管理主体。农户是承包土地流转收益权质押主体,政府及主管部门是监督管理主体,发包方是维护、服务主体,由此构成承包土地流转收益权质押主体机制。

　　 (二)建立农户承包土地流转收益权质押权利机制。

　　 1、质押人的权利义务机制。

　　承包方是质押主体,在承包土地流转收益权质押中享有以下的权利：稳定的承包经营权和流转收益权；自主质押权。

　　 2、质押权人的权利义务机制。

　　质押权人有权占有设定承包土地流转收益权质押的承包土地的权利凭证；有权在土地承包经营权人不履行到期债务时，在不超越其土地承包经营权的权限范围内实现其质权；实现质权不得改变土地用途。

　　 3、政府的权责机制。

　　土地承包经营权的自由流转必将造成大量的农村剩余劳动力,如果缺少相应的安置措施,将不利于社会的安定,对此必须大力发展第二、三产业,广泛拓展就业渠道,以减少由此而造成的社会压力。同时,如果二、三产业发展不充分,农民不能在二、三产业获得稳定的收入,农村剩余劳动力不能顺利转移,那么即使农业效率再低、收入再少,农民也不太可能转让手中土地的使用权。因此,第二、三产业的发展,与土地流转机制的有效运行联系甚密。

　　政府的职权与职责是统一的,与质押当事人之间形成另一种权利义务关系。从宪法角度看,政府的权力就是公民的义务,公民的权利就是政府的责任。政府的权利主要是为农户质押提供服务,包括监管服务。地方人民政府及主管部门为承包土地流转收益权质押服务的主要内容:建立健全承包土地流转收益权质押的法规、规章和配套的实施办法,完善相关制度;制定农村承包土地流转收益权质押规划;指导质押合同的订立,及时办理因承包土地流转收益权质押引起的合同变更、解除以及合同鉴证;审查批准、监管承包土地流转收益权质押市场;调解、仲裁承包土地流转收益权质押纠纷；建立质押档案管理制度;建立健全农村社会保障制度和金融保险制度;培训农业劳动力,扩大就业,促进农村劳动力和人口转移等。

　　 (三)建立农户承包土地流转收益权质押行为机制。

　　 1、健全承包土地流转收益权质押合同制度。

　　承包方对承包土地流转收益权设定质押,应当与质押权人在协商一致的基础上签订质押合同。承包土地流转收益权质押合同应采用书面形式。质押合同主要内容包括:被担保债权的种类和数额;债务人履行债务的期限；设定质押的承包土地名称、座落、面积、质量等级;质押期限和起止日期;设定质押的承包土地用途;设定质押的承包土地权利凭证交付的时间;违约责任等等。承包土地流转收益权质押合同文本由省级人民政府农业主管部门统一印制,乡镇政府向农户提供。合同订立一式四份,质押人、质押权人各一份,发包方、乡镇备案各一份。质押合同可以鉴证或公证。承包土地流转收益权质押合同生效后受法律保护,各方应恪守信用,全面履行。应报发包方同意,未报经同意的;改变农业用途的,应由土地承包仲裁机构或人民法院确认无效。当订立承包土地流转收益权质押合同的客观条件发生变化,依法定程序变更、解除。

　　 2、建立健全承包土地流转收益权质押程序制度。

　　 ⑴物权法定

　　明确土地流转收益权质押的法律地位，便于实践操作。物权法定原则，一般是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。前文详细论述了土地流转收益权质押的可行性，其属于一种新型权利质权，但法律对其地位并未明确，因此建议立法部门增加该种权利质权，使该种物权法定化。

　　 ⑵登记公示

　　实行登记要件主义,保障权利实现与流转。明确县级以上人民政府的土地管理部门为承包土地流转收益权质押登记部门，对基于质押等产生的土地承包经营权变动,必须予以登记。否则不发生物权上的效力;而且登记公示原则,也要求物权变动以登记的方法给予公示,以便更有利于保护物权人的权利,同时也有利于保护善意第三人的权利,维护交易安全。

　　 3、建立承包土地流转收益权质押风险规避制度。

　　承包土地流转收益权质押风险是客观存在的,大体来自于自然界、市场和社会三个方面,关键是要建立风险规避和化解制度。如土地财产保险和人身保险制度;金融保障制度;健全法治政府,依法行政。对设立了质押的承包土地流转收益权，要求质权人在实现其质权时，不得超越出质人在获得该土地承包经营权的处分权利。流转的对象应限于农村集体经济组织的成员,并且土地所属集体经济组织的成员有优先受让权。如果流转给土地所属集体经济组织以外的成员,应当事先经土地所属集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。

来源：重庆高院